BGH 10.11.2009, VI ZR 325/08
Nichtberücksichtigung eines nicht ausdrücklich zu eigen gemachten günstigen Beweisergebnisses kann Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen

Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen. In der Nichtberücksichtigung eines Beweisergebnisses, das sich eine Partei als für sie günstig zu eigen gemacht hat, kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegen.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin befand sich zwischen Februar 1997 und Januar 2000 in zahnärztlicher Behandlung des Beklagten und nimmt diesen auf Rückzahlung von Honorar sowie auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.

Das LG gab der Klage lediglich hinsichtlich eines Teils des Feststellungsantrags statt, weil die Versorgung der Frontzähne des Unterkiefers (Kronen 33 bis 43) behandlungsfehlerhaft erfolgt sei. Das OLG erkannte der Klägerin zusätzlich Ersatz materiellen Schadens (Nachbehandlungskosten) sowie ein Schmerzensgeld von 5.000 € zu und erweiterte den Feststellungsausspruch. Es sah, anders als das LG, einen Behandlungsfehler nicht als erwiesen an, bejahte aber eine Ersatzpflicht des Beklagten deshalb, weil dieser die ihm obliegende Pflicht zur therapeutischen Aufklärung hinsichtlich der Notwendigkeit regelmäßiger Pflege und regelmäßiger Kontrolle des Zahnersatzes verletzt und dadurch die Notwendigkeit der Nachbehandlung verursacht habe.

Die Revision wurde vom OLG nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Das OLG hat den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das OLG die Höhe des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) aufgrund verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellungen beurteilt hat. Dies war auch entscheidungserheblich.

Das LG hat die Einholung eines zahnmedizinischen Gutachtens angeordnet und an den bestellten Sachverständigen u.a. die Frage gerichtet, ob zur Sanierung des Gebisses der Klägerin die in dem von ihr vorgelegten Heil- und Kostenplan des Zahnarztes aufgeführten Maßnahmen mit voraussichtlichen Kosten i.H.v. 25.811 € ausgeführt werden müssen. Diese Frage hat der gerichtliche Sachverständige teilweise verneint und erklärt, die Maßnahmen müssten nicht ausgeführt werden. Der Heil- und Kostenplan habe sich gravierend geändert, und da die Folgekonstruktion nun anders ausfalle, dürfte sich die Summe etwa um die Hälfte reduzieren.

Diese Ausführungen durfte das OLG nicht mit der Begründung unberücksichtigt lassen, dass der Beklagte erhebliche Einwendungen gegen die Richtigkeit und Angemessenheit des Heil- und Kostenplans nicht erhoben habe. Das OLG hat verkannt, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen macht. Gegen diesen allgemeinen Grundsatz hat das OLG verstoßen. Es hat die Höhe des Ersatzanspruchs nämlich allein auf der Grundlage des Heil- und Kostenplans bemessen, in dem jedoch laut Gutachten zum Teil nicht erforderliche Maßnahmen aufgeführt sind. Daher werden die für die Sanierung des Gebisses erforderlichen Kosten voraussichtlich deutlich unter dem von dem Zahnarzt genannten Betrag liegen.

Dafür, dass der Beklagte sich dieses für ihn günstige Beweisergebnis nicht wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Das OLG durfte dieses Beweisergebnis bei seiner Entscheidungsfindung deshalb nicht als unerheblich bewerten. Die Nichtberücksichtigung des für den Beklagten günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das OLG erhebliches Vorbringen des Beklagten übergangen und damit dessen verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat.

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